Nelegální práce, přesněji řečeno nelegální zaměstnávání formou zastření faktického pracovněprávního vztahu jinou smlouvou, známé též pod pojmem švarcsystém, definuje zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, v § 5 písm. e).
Nelegální prací je práce, která má znaky závislé práce definované v § 2 odst. 1 zákoníku práce a je konána fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah, resp. cizincem bez povolení, nebo v rozporu s povolením k zaměstnání nebo bez povolení k pobytu v případech, kdy je povolení příslušnými právními předpisy vyžadováno.
Zda v daném vztahu jde nebo nejde o nelegální práci, je posuzováno z pohledu několika kritérií, přičemž je nutné je brát v úvahu všechna jako celek. Žádné samo o sobě nemusí být rozhodující, ale v kombinaci mohou úřady dospět k závěru, že se jedná o zastřený pracovněprávní vztah. Konkrétní seznam všech kritérií není přesně legislativně definován. Primární pro posouzení jsou znaky závislé práce, tj. práce ve vztahu nadřízenosti a podřízenosti, jménem zaměstnavatele, podle jeho pokynů a osobně vykonávaná zaměstnancem. Další kritéria nad tento rámec lze dovodit ze soudních rozhodnutí. V souhrnu tedy mezi posuzovaná kritéria patří:
- Subjektivní závislost: osoba vykonávající práci nesmí podléhat pokynům a kontrole zaměstnavatele v oblasti organizace, času, místa a způsobu výkonu práce. OSVČ nesmí mít povinnost podle pokynů zaměstnavatele konat práce v jím týdenní rozvržené době, vhodnější je stanovit termíny pro splnění sjednaných úkolů v písemné objednávce.
- Ekonomická závislost: výdělek OSVČ nesmí pocházet výhradně od jednoho zaměstnavatele. OSVČ musí mít možnost vykonávat činnost i u jiných podnikatelů, s výjimkou např. výhradního obchodního zastoupení.
- Začlenění do organizační struktury: OSVČ nemůže být zařazena do organizační struktury zaměstnavatele. Nedoporučuje se evidovat rozsah činnosti OSVČ stejným způsobem jako se eviduje odpracovaná doba ostatních zaměstnanců.
- Charakter práce: povaha práce nesmí odpovídat charakteru práce, která je obvykle vykonávána v pracovním poměru. U zaměstnavatele nesmí tutéž práci vykonávat OSVČ a zaměstnanec na základě pracovní smlouvy.
- Využívání pracovních prostředků zaměstnavatele: OSVČ nesmí pro vykonání práce využívat nástroje nebo prostředky poskytnuté zaměstnavatelem, ale své vlastní.
- Riziko podnikání: OSVČ nese podnikatelské riziko spojené s výkonem činnosti, vykonává práci na vlastní odpovědnost.
- Odměna závislá na výsledcích práce, pravidelnost výplaty: odměnu OSVČ je vhodné navázat na výsledky její činnosti, neodměňovat stejně jako zaměstnance. Odměnu je třeba hradit na základě faktur vystavených OSVČ. OSVČ pak sama hradí zálohy na pojistné, na daně a následně podává daňové přiznání a vyúčtování plateb na sociální a zdravotní pojištění.
S účinností od 1. 1. 2024 došlo k velké změně, kdy pro posouzení toho, zda se jedná o nelegální práci, není již podstatná délka výkonu této práce, tedy dlouhodobost a soustavnost (výkonu práce před kontrolou). Tato změna vyplývá z nahrazení slova „vykonávána“ slovem „konána“ v textu zákona. Při kontrole a udělování sankcí tedy úřady nebudou muset prokazovat, jak dlouho je nelegální práce vykonávána.
Odhalování nelegálního zaměstnávání patří mezi jednu z hlavních kontrolních priorit Státního úřadu inspekce práce, resp. oblastních inspektorátů práce. Kontroly nelegálního zaměstnávání cizinců provádí Celní správa ČR.
Předmětem kontrol není jen samotný výkon, ale především umožnění výkonu nelegální práce. Obojí inspektoráty pokutují.
V případě výkonu nelegální práce se fyzická osoba dopustí přestupku, za který ji může být uložena pokuta až do výše 100 000 Kč.
Za umožnění výkonu nelegální práce je pak možné uložit fyzické osobě pokutu až do výše 5 mil. Kč, právnické osobě nebo podnikající fyzické osobě pak pokutu až do výše 10 mil. Kč, v tomto případě je však stanovena také spodní hranice pokuty, a to nejméně ve výši 50 000 Kč.
Nově od 1. 1. 2024 lze právnické osobě za nelegální práci uložit zákaz činnosti, a to nejdéle na 2 roky. Uložení této sankce by pro společnost mohlo být likvidační. Není tajemstvím, že kontroly zaměřené na odhalování nelegálního zaměstnávání jsou jednou z hlavních priorit činností orgánů inspekce práce pro rok 2024. Témata kontrol zveřejňuje Státní úřad inspekce práce na svých stránkách.
